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中国能动司法研究
一、能动司法提出的背景
中国经历了一个漫长的封建时期，又受到了西方列强的迫害，中国的起步比西方国家晚了几百年，因此中国的法治发展进程也落后于西方发达资本主义国家。马克思在其《资本论》中提出，经济基础决定上层建筑，随着中国社会主义的建立，市场经济的发展，中国国民生产总值的提高，中国的经济发生了翻天覆地的变化，伴随而来的便是政治上的革新、文化上的进步。二十一世纪，中国的法治又有了新的革新，即中国特色社会主义法治理念的提出。中国不同于其他社会主义国家，她有自己的辉煌史和血泪史，中国的经济经历了一个别具特色的发展，中国的法治亦应别具特色。顺应社会主义法治理念的提出，司法为民、司法大众化、司法理念转型成为迫切需要解决的问题，而能动司法的提出便是一项重要举策，这就本文由论文联盟http://收集整理要求我们在司法过程中充分发挥能动司法的最大作用，积极司法，有效司法，充分合理的利用一切可利用的合法资源。另外，我们应该意识到法律是被发现的，而不是被创造的，每当发生了一件事或者一类事件，对应此类情况的法律便会被发现继而制定出来，可以说社会是法律的母体，但是社会是在不断变化发展的，而法律为了能更好的引导公众合法行事必须以成文的形式确定下来，因此，已经制定的法律不能解决社会发展过程中遇到的新问题、新情况，这就要求司法人员在保证法律对社会的统帅作用的前提下，充分发挥自己的主观能动性，能动的运用成文法律，全面的看待问题，妥善的解决纠纷。
面对全球金融危机，国内民众对日益增长的诉讼需求，我们开始了探寻中国司法自主道路的步伐。2009年最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”，他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局必然选择。”这一讲话的提出，掀起了各级法院倡导能动司法、践行能动司法、坚持走能动司法道路的热潮。学术界也对能动司法进行研究和界定，但却出现了背离中国语境这一前提与核心的问题，即混淆了能动司法和司法能动主义二者的概念。司法能动主义发源于美国，与它相适应的是普通法，美国的政治体制与司法制度使得司法能动主义成为美国大环境下不可缺失的司法理念。美国是最早提出三权分立的国家，1803年马伯里诉麦迪逊案确立了美国的违宪审查制度，联邦最高法院有权对美国的州宪法和法律进行监督，如若其不符合联邦宪法即可宣告其违宪，这种体制决定了美国的法院在审理案件时无需致力于对立法者立法意图的吻合，他们可以广泛的运用他们的权力，甚至可以通过扩大平等和个人自由的手段促进公平。谈到司法能动主义就必然会与美国的分权制度紧密相联，克里斯托弗指出，要想描绘司法能动主义，最重要的因素可能就是法官对多数规则以及“政治部门”所持的基本态度；如果一个法官对多数规则以及政治部门的代表性持怀疑态度，那么就更可能采用司法能动主义，而能动的程度则可能取决于对司法能与不能问题的怀疑态度。①而我国的能动司法是指法院在审判过程中，基于立法机关所制定的法律，发挥主观能动性，回应社会层出不穷的新问题、新情况，应对司法过程中的疑难复杂案件。这种能动司法不涉及各机关权力的位移，仅仅是在审判职能上发挥能动性。我国的能动司法必须在“中国语境”和“实现法律效果”为前提开展，只有符合了中国的实际与国情，符合了中国的历史与文化，符合中国公众对法律的信仰才能够在中国取得进步，才能为中国公众所认可与接受，进而被遵守与执行。
二、能动司法在实践中的具体要求
能动司法的内容主要包括能动司法、积极司法、主动司法、有效司法几个方面。在司法过程中法官起着主导作用，是司法的主体，因此法院亦应是发挥能动司法的主力。
首先，能动司法要求法官在司法办案过程中注重案件的特殊性，寻根究源，找到案件发生的主要原因并全面分析，做到举一反三。这样做一方面可以更好的解决问题，做到案结事了，另一方面，可以预防此类案件再次发生，发挥法律的指引作用。中国的能动司法与美国的司法能动主义有着本质的区别，在中国，法官无立法权，只有全国人民代表大会及其常委会才享有立法权，但在司法审判过程中，司法机关可以出台司法解释，即最高人民法院在疑难复杂案件发生时，如果找不到相应的法律条文可以使用，便可以出台司法解释，司法解释的效力等同于立法机关的立法，法官在审判中可以直接予以适用。
其次，能动司法要求法官在工作中要主动司法。传统司法理念中，法官作为裁判应当保持中立地位，这就使得裁判程序的启动要严格按照法律规定，而在我国立法中，司法审判的启动是被动的，即不告不理，只有当事人将案件诉至法院，法院经审查决定后方可启动。能动司法与被动司法是司法运行过程中必须注重的两个问题，两者并不矛盾，我国司法活动的现实规律即是司法被动性，强调司法审判过程中应保持中立、公正、公平、保证程序的合法性，从而最大限度的确保纠纷在真正意义上被解决；而能动司法强调的主动司法并不是说法官要主动介入纠纷，是从实体上来讲，法官不能成为适用法律的机器，不能因循守旧。在当今司法理念转型的大背景下，应深刻领会党和国家的大政方针政策，主动寻找消解纠纷的良策，主动发挥自身特长，减少司法资源的浪费。
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再次，能动司法要求法官要主动司法。公正、高效已经成为当前司法工作普遍追求的目标，法官的职能不仅仅是司法，还要高效的司法。众所周知，司法的启动程序是相当严密的，一方面是因为牵扯到法律权威性，即合法性；另一方面是由于司法程序一旦启动，紧随其后的一系审判程序是相当烦琐的，若不能严肃的对待，便会造成司法资源的浪费，也会给当事人的经济财产造成损失，这就要求法院在审理案件时，要合理安排诉讼期限，不故意拖延，做到高效公正。不仅如此，当前面对诸多复杂的社会纠纷，许多案件虽然已经审结完毕，但但实际上并没有结束，即“案结事未了”，这便是违背有效司法，与追求高效司法相背离的，因此，能动司法不仅要求主动司法、有效司法，更为核心的是将广大公民的利益放在前位，真正做到司法为民，真正实现社会主义和谐社会。
三、中国实行能动司法的可行性分析
中国是一个法治进程起步较晚的国家，法律的制定存在着其固有的缺陷与不足，随着社会主义法治理念以及社会主义和谐社会的提出，在这种和谐语境下，法律自身的缺陷与不足被一一放大，因此，需要实行能动司法。能动司法在我国和谐语境下是能够实行，主要有以下几个方面：
第一，中国处于社会转型期，经济社会发展迅速，相对于此，法律的实际生命周期短，不能适应社会的迅速变化。而且法律具有稳定性，不能说变就变，朝令夕改，因此，两者之间的矛盾便会骤然升级，如何使现有的成文法有效的运用于当前的社会实践，已成为一门技术，在使用能动司法时要适度把握这个“度”，积极引入能动司法，发挥主观能动性，适度把握法官的自由裁量权，积累、总结经验，形成典型案例，以致对此后的相类似案件发挥引导借鉴作用。
第二，能动司法的提出是对中国司法发展方向的调整。几十年来，中国的法治进程都可以的仿效西方发达国家，教条的`将西方国家的法律引入我国，但却忽略了我国的国情和实践，导致制定的法律不能解决中国实践中的矛盾，能动司法对这种借鉴进行了调整，使其本土化，将符合中国国情的部分继续留用，不符合中国实际的部分剔除。司法的本土化要求法律从立法到执行的整个过程都要遵循本土的客观实际，因此能动司法的提出，调整了我国司法进程的发展方向，更符合中国的实践。
第三，能动司法的提出符合我国的主流意识形态，2004年，中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上正式提出了构建“社会主义和谐社会”，促进人与人之间，人与自然资源之间，人与社会经济发展之间的和谐，而能动司法的提出时促进了法律效果和社会效果，严格使用法律与法官适度自由裁量权，当事人与当事人之间的和谐，顺应了历史的大背景。社会主义法治理念的提出，依法治国，司法为民，党的领导，服务大局这些基本内容都对能动司法在我国的法制生活中发挥的作用予以肯定，是我国在和谐语境的主流意识形态下填补法律的漏洞与空白，完善法律体系的一项重要决策。当前，研究中国和谐语境下能动司法的可能性、必要性，是一个十分必要的课题，能动司法要求法官妥善处理司法过程中遇到的纠纷，既能保证法律在法治社会中的权威性和统率性，又能切实维护好公民的基本权利，找准个案之中的矛盾点，找出其特殊性，做到普遍正义与个案正义相结合，真正做到司法是为公众解决纠纷，是为构建社会主义和谐社会的。
中国是一个具有特殊国情的国家，我国的立法是全国人大及其常务委员会在收集广大公民的建议后，站在中国全体公民的角度上所制定的，具有民主性，为民性，中国的立法应回应广大公民的需求，然而，实践中社会在快速发展，公民之间的纠纷类型亦各不相同，法律的制定未必能考虑到社会的方方面面，难免会出现不足，这就要求法官在司法过程中，正确理解法律条文，将其放入到特定的语境和环境中，司法的主要目的是解决纠纷，法官在解决纠纷过程中要多调解，全面考虑问题，真正做到权为民所用，法为民所立，树立法律在公众的权威。
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